No Image

Укрупнение лотов по 44 фз

СОДЕРЖАНИЕ
0 просмотров
12 декабря 2019

Одним из самых интересных и спорных вопросов при формировании закупки в соответствии с Законом о контрактной системе, является объединение в один лот поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах. Разные подходы к определению правомерности включения в один лот поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах применяются как контролем, так и судами существовали и при 94-ФЗ, существуют и сейчас. По общему правилу, объединения в один лот поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах неправомерно, потому что:
-ограничение конкуренции, так как фактически это требование к производственным и финансовым мощностям, которое можно устанавливать, только в случаях определенных Правительством РФ (статья 8, часть 6 статьи 31);
-функционально и технически поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в разных административно-территориальных единицах не связаны (статья 33).

Рассмотрим данный вопрос на примере работ по ремонту дорог.
Неправомерное объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах
Административная практика:
Решение ФАС России от 07.07.2016 по делу N К-1077/16
Решение ФАС России от 05.07.2016 по делу N К-1061/16, Постановление ФАС России от 06.06.2016 по делу N К-1611/15/АК458-16, Решение ФАС России от 22.03.2016 по делу N К-415/16
Решение ФАС России от 21.03.2016 по делу N К-414/16, Решение ФАС России от 23.12.2015 по делу N ВП-204/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1746/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1745/15, Решение ФАС России от 19.11.2015 по делу N К-1577-1/15
Решение ФАС России от 29.09.2015 по делу N К-1215/15, Решение ФАС России от 09.07.2015 по делу N К-815/15
Судебная практика:
Решение Арбитражного суда года Москвы от 14 июня 2016 года N А40-30610/16-144-262;
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2016 года N 09АП-55087/15 (Дело №А40-92550/15);
Определение Верховного Суда РФ от 08 июля 2016 года N 309-КГ16-3791 по (Дело N А76-6837/2015).
Решение Арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года № 09АП-5037/16 (Дело № А40-121920/15).
Вывод:
Согласно действующей судебной и административной практики ограничение конкуренции при объединении в один лот заключается в:
1. Исключении возможности участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства;
2. Нарушении принципа равнодоступности при проведении торгов, исключении возможности участия в торгах отдельных участников рынка, ограничении возможности соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.
3. Лишении лица, заинтересованного в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему работы во всех районах, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов содержания является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора;
3. Отсутствии у большинства потенциальных участников возможности задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, а таким образом принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах правомерно.
Административная практика
Решение ФАС России от 09.03.2016 по делу N К-289/16
Решение ФАС России от 22.04.2015 по делу N П-268/15
Решение ФАС России от 23.11.2015 по делу N К-1593/15
Решение ФАС России от 24.11.2015 по делу N К-1601/15
Судебная практика:
Интересны выводы указанные в Решении Арбитражного суда города Москвы 19 мая 2016 года от 19 мая 2016 года (Дело N А40-30493/2016-92-260 (Постановлением Арбитражного суда 09АП-34195/2016 решение по делу А40-30493/2016 от 31 августа 2016 года оставлено в силе).
Выводы суда: «Правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации объекта закупки, установлены подпунктом частями 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок и не содержат ограничений по объему лота. Так, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Кроме того, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам). Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара (услуг) предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции. Из системного толкования приведенных норм следует, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 13 Закона о контрактной системе в сфере закупок в качестве одной из основных целей осуществления закупок является обеспечение выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 No11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения».

Читайте также:  Перевыпуск карты отп банка

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05.11.2015 (№ Дела А19-8159/2015 года) оставлено в силе (Верховный суд, надзор) 302-КГ16-9234, (Кассация) Ф02-1138/2016, (Апелляция) 04АП-6795/2015.

Таким образом, основные доводы признания закупки правомерной:

1. Не представлено доказательств, что такое объединение ограничивает конкуренцию.
2. Связь работ и самих автомобильных дорог между собой, в том числе по территориальному способу;
3. Формирование указанного объекта закупки продиктовано принципами эффективности осуществления закупок, и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.
4. Положениями документации о осуществлении закупки предусмотрена возможность привлечения исполнителем субподрядных организаций.
5. Автомобильные дороги разделены на зоны, в соответствии с территориальным расположением, схожести природно-климатических условий, исключения больших перегонов дорожной техники от одной дороги к другой.

Итог:
В подавляющем большинстве объединение в один лот работ в нескольких районах признается нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе, и привлечение к административной ответственность на основании части 4.2. статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 3000 рублей, либо части 4.1 статьи 7.30 КОАП РФ санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей (практика квалификации разная).
Вместе с тем, в определенных случаях, когда доказано, что такое объединение приводит к эффективности осуществления закупок (эффективности использования бюджетных средств), работы между собой функционально связаны, административно-территориальные единицы, на которых осуществляются работы, сформированы с учетом территориального, природно-климатически и логистически связанными, предусмотрена возможность привлечения субподряда контролирующие органы, суды считают правомерным такое объединение.

Что такое «лот»

В рамках 44-ФЗ это понятие включает с себя отдельный набор закупаемых объектов со своей начальной ценой и ее обоснованием, сроками поставки и другими существенными условиями договора. Основной критерий для объединения элементов — взаимосвязь технологических и функциональных характеристик продукции.

Нарушение вышеуказанного правила влечет за собой неоправданное ограничение конкуренции, что противоречит принципам контрактной системы и 135-ФЗ.

Важно отметить, что закупки делят на лоты в электронном аукционе по 44 ФЗ закрытого типа и в конкурсах.

Проведение таких процедур очень похоже на обычные торги, с той лишь разницей, что здесь решения о признании закупки несостоявшейся, о продлении сроков подачи и рассмотрения заявок выносят по каждому лоту. Причем другие подобные группы остаются неизменными. Для них можно подать отдельную заявку и заключить контракт.

Формирование лотов по 44 ФЗ

Главная сложность здесь состоит в совмещении внутри одной группы разной продукции, работ (услуг). Дело в том, что в законе нет конкретных норм для выявления таких корреляций. Отсюда неоднозначная практика судов и ФАС по разрешению похожих споров между заказчиками и поставщиками. Итоги зависят от конкретной ситуации.

Однако, наиболее часто поводом для рассмотрения в антимонопольной службе становится слияние следующих объектов:

  1. Различная лицензированная и нелицензированная деятельность.
  2. Инженерные изыскания, проектные и строительно-монтажные работы.
  3. Строительство, монтаж и поставка стройматериалов.
  4. Комплекс работ при строительстве объекта «под ключ».
  5. Поставка продуктов и организация питания для дошкольных учреждений.

Пример многолотовой процедуры

При просмотре тендеров на официальном сайте Единой информационной системы информация о количестве групп изначально будет видна в краткой карточке процедуры.

При ее открытии, помимо прочих, сверху будет раздел, содержащий сведения и места поставки.

Для каждой группы доступно подробное описание в отдельной карточке.

На прошлой неделе ФАС России опубликовала на своем сайте довольно странные разъяснения положений законов «О контрактной системе. » и «О защите конкуренции».

«Методические рекомендации для субъектов Российской Федерации по организации закупок продуктов детского питания

Читайте также:  Кто обязан сдавать 3 ндфл

Исходя из буквального и смыслового толкования нормативных положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, поскольку перечень запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

Как правило при формировании аукционной документации заказчики формируют крупные как по номенклатуре (!), так и по количеству (. ) поставляемой продукции, лоты.

Вместе с тем, при рассмотрении аналогичных вопросов ФАС России установлено, что многие поставщики не могут поставить весь требуемый согласно техническому заданию ассортимент. При этом многие поставщики имеют возможность поставить часть требуемого ассортимента.

Таким образом,в случае разделения крупного лота на несколько, количество потенциальных участников аукциона увеличится . >

При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Таким образом, укрупнение лота влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе, и приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств.»

Для чего выбран формат «методических рекомендаций», имея ввиду, что раньше такие разъяснения издавались в виде писем (см. здесь )?

И в развитие: для чего в названии сделан акцент на закупки продуктов детского питания, хотя судя по тексту, разъяснения не ограничиваются лишь названными закупками? Пытается ли ФАС таким образом избежать риска признания этих «методических рекомендаций» нормативным актом с одновременным признанием его недействующим?

Ну и главный вопрос: являются ли, собственно, эти «рекомендации» нормативным актом?

Вряд ли формулировка «методические рекомендации» способна повлиять на квалификацию этих разъяснений. И случаи признания подобных «рекомендаций» в качестве нормативного акта уже есть (см. решение № ВАС-7907/2013 ; хотя ФАС все еще пытается оспорить это решение ).

Да, действительно, ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ не содержит исчерпывающего перечня тех действий, совершение которых приведет к неправомерному ограничению конкуренции на торгах (такой вывод вытекает из формулировки «в том числе»). Но между тем, откуда следует, что, объявляя «укрупненные» (за счет количества закупаемого товара) торги, заказчик нарушает нормы действующего законодательства?

Такого запрета в законе нет.

Отсюда можно сделать вывод, что ФАС определяет новые правила поведения, а, следовательно, названные «рекомендации» все же являются нормативным актом.

Вопросы по содержанию

Является ли «укрупнение лота» неправомерным само по себе?

В упомянутой ФАС статье 17 закона № 135-ФЗ есть часть 3, которая, собственно, и отвечает на вопрос, какое именно укрупнение является неправомерным (и, к слову сказать, эта норма в последнее время нередко игнорируется многими УФАС, да и самим ЦА ФАС). Так вот, неправомерным является объединение в один лот товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных между собой. И на неправомерность такого объединения обращал внимание Президиум ВАС РФ (см. напр. постановление № 6274/11 ).

Иначе говоря, нельзя одновременно закупать товар, который предназначен для разных целей (напр., ванну и пожарную машину ).

Но если это товар предназначенный для одних и тех же целей, то в чем проблема?

Да и потом, как ФАС предлагает заказчику определять какие торги являются «обычными», а какие «укрупненными» по количеству закупаемого товара? Каковы критерии?

С точки зрения ФАС, заказчику, при формировании документации о торгах, вероятно надо всякий раз решать « парадокс кучи », чтобы случайно не объявить «укрупненных» торгов.

И надо понимать, что последствия нарушения ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ не ограничиваются привлечением самого заказчика к административной ответственности. Проблема в том, что исходя из ч. 4 этой статьи, нарушение установленных ею правил, является основанием для аннулирования самих торгов и заключенных по их результатам сделок.

Означают ли эти рекомендации, что ФАС таким образом пытается зарезервировать за собой право на оспаривание крупных торгов?

Очень сомневаюсь, что суд признает торги недействительными лишь по причине того, что товар закупался в большом объеме.

P.S. Вообще касательно «рекомендаций» дальше всех ушла ФНС, создав на своем сайте раздел « Разъяснения ФНС России, обязательные для применения » и сделав под каждой из «рекомендаций» кнопку «Сообщите о несоблюдении налоговым органом данной рекомендации».

Такие вот «необязательные» рекомендации. 🙂

P.P.S. Получилось несколько в развитие поста «Как разместить госзаказ для одного производителя и не нарушить 44-ФЗ?»

  • 17923
  • рейтинг 6
Читайте также:  Кто подписывает карты соут

Подготовка и ведение дел в суде. Исполнение судебных решений

Договорное право. Вечерний курс.

Хочешь работать в международной компании?

Похожие материалы

Комментарии (7)

Применительно к проблеме "укрупнения лота" в банкротстве.

На практике столкнулся с нестандартной ситуацией, где недопустимо "дробление лота", на мой взгляд.

В ходе конкурсного производства было проведено замещение активов. Комитет кредиторов одобрил продажу акций замещенного предприятия, раздробив его на три части: 2 лота – по 26 процентов; 1 лот – 48 процентов.

Наш клиент – миноритарный кредитор, который не может повлиять на принимаемые решения. На данном этапе (пока проведены первые торги, которые признаны несостоявшимися) мы обратились в антимонопольный орган.

Там нам отказали, поскольку законом такое "дробление" прямо не запрещено. При этом "прочитали лекцию" о том, что сейчас все жалуются на "укрупнение лотов", а мы не в тренде:), наоборот, жалуемся на "дробление".

Наши же мотивы следующие.

В соответствии с абз.3 п.2 ст.141 Закона о банкротстве при замещении активов должника должник является единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. Участие иных учредителей в создании акционерного общества или нескольких акционерных обществ не допускается.

Полагаем, что это ограничение распространяется не только на привлечение иных учредителей на этапе учреждения (т.е. буквальное толкование), но и на изменение структуры акционеров иными способами в ходе процедур банкротства (в том числе на продажу части пакета акций, на проведение допэмиссии в пользу третьих лиц и т.д.).

Смысл этого ограничения – не допустить утраты корпоративного контроля банкрота над обществом, созданным в ходе замещения.

В нашем случае при продаже любых двух из трех пакетов – контроль будет утрачен. Соответственно, банкрот не сможет влиять на принимаемые корпоративные решения в созданном обществе.

Более того, при продаже оставшегося пакета акций более 30 процентов (например, останется пакет в размере 48 процентов), участнику торгов придется соблюдать правила главы XI.I Закона об акционерных обществах. Соответственно, это будет сопряжено с дополнительными расходами на обязательное предложение (в том числе, на банковскую гарантию, на выкуп акций у других акционеров в случае победы и т.д.). Такие факультативные расходы тоже ограничивают спрос на продаваемое с торгов имущество.

В общем при реализации приведенного сценария есть высокая вероятность, что оставшийся пакет акций так и не будет продан.

Поэтому безоговорочный тезис "укрупнение – зло, дробление – благо" представляется сомнительным. Более того, иногда "укрупнение" должно быть обязательным.

« Думаю, что проблема формирования лотов при любых торгах заслуживает комплексной оценки »

Методические рекомендации дают общий посыл теруправлениям о том, как надо действовать. Можно сказать, что их позиция теперь станет ещё более унифицированной в данном вопросе.

Однако, укрупнение лота должно рассматриваться применительно к каждому конкретному случаю. То есть, должны выясняться действительные цели укрупнения (выгода для заказчика), либо искусственное, неправомерное, ограничение круга участников торгов. Нельзя просто взять и сказать, что любое укрупнение лота обязательно влечёт за собой ограничение конкуренции. В конце концов интересы самого заказчика (правомерные, действительные интересы) должны стоять выше формальной цели обеспечить более широкий круг участников. Об этом же писал и ВАС (постановление ПВАС от 28.12.2010 № 11017/10).

Беда в том, что влияние того или иного поведения подконтрольного лица зачастую не оценивается ФАС с точки зрения влияния на конкуренцию даже по чисто антимонопольным делам, что уж тут говорить о нарушениях в сфере госзакупок.

Есть не единичная практика, когда ФАС признаёт нарушением объединение в одном лоте работ по проектированию и строительству объекта "под ключ", что само по себе сомнительно. Для примера могу привести дело о строительстве перинатального центра – № А40-95847/2014 (надо читать оба судебных акта).

Кстати, по 223-ФЗ вообще весело получается. Укрупнишь лот – накажут за ограничение конкуренции. Разделишь лот на несколько – обвинят в умышленном дроблении закупки с целью обойти конкурентные процедуры (до определённой суммы можно заключать договор без таких процедур).

Ну и остаётся вспомнить ещё уникальное дело в отношении "Газпрома", когда и не укрупнение, и не разделение лотов, а просто само формирование этих самых лотов было признано нарушением антимонопольного законодательства, поскольку, дескать, повлекло ограничение конкуренции на рынке (у ФАС были претензии к тому, что было включено в лоты).

Всё это напоминает распутье у камня: куда ни пойдёшь, результат будет один.

« Есть не единичная практика, когда ФАС признаёт нарушением объединение в одном лоте работ по проектированию и строительству объекта "под ключ", что само по себе сомнительно »

А может все прозаичнее ?

Ведь рекомендации появились сразу после объвления таких торгов :

Комментировать
0 просмотров
Комментариев нет, будьте первым кто его оставит

Это интересно
No Image Советы юриста
0 комментариев
No Image Советы юриста
0 комментариев
No Image Советы юриста
0 комментариев
No Image Советы юриста
0 комментариев
Adblock detector